【摘要】射幸合同是一种主观上具猜测性，客观上具不确定性的机会性活动。与其在我国法律上只取得无名合同的法律地位，且尚未规定出射幸合同的适用范围不无关系，该类合同由于缺乏典型的和具体的法律调整规范，故对其隐藏的道德风险就无从规制，同时出现法律适用紊乱的问题。近10多年来，发生在全国各地的黑中介活动十分猖獗的社会情形和多个部门管不住一个黑中介的现实状况，就是一个明显的例证。因此，政府有关部门应组织力量对中介事物进行调研，尽早明确该项服务活动主要的射幸性质，尽快使用射幸合同法则对其进行合理引导和严格规制，进而促成我国的射幸合同法规早日出台。
【关键词】 射幸合同 法则 中介工作 秩序
一、什么是射幸合同？
射幸①合同指在合同订立时，受委托一方的给付义务不能得到确定，而有赖于合同成立后约定的偶然事件的发生与否。如彩票或奖券合同、有奖销售合同、期货买卖合同、金融期货合同、金融期权合同、远期外汇买卖合同、股标指数交易合同等。
射幸合同除有上述“受委托一方的给付义务不能得到确定”之法律特征外，还有如下三大法律特征：
1.受委托一方行使报酬请求权采取报酬先付方式。
2.受委托一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应承担损害赔偿责任。
3.委托人一方花较少的价款，或得巨额利益而不再付出报酬，或一无所有而无怨无悔。
概括地说，射幸合同是一种主观上具猜测性，客观上具不确定性的机会性活动。委托人一方花钱买的是一个机会，一种幸运，一份希望，不可强求目的。受委托一方经营的是一份工作，一项业务，一种事业，不得弄虚作假。
由于射幸合同是以不确定性事项为合同标的②，这与人们平常生活中订立合同以确定性事项为标的的原则就大不相同。它既能给一部分人带来利益、希望和幸福，也会给另一部分人带来损失、失望和痛苦。同时，其中隐藏道德风险。而人们订立射幸合同的主要诱因，乃是基于这样的事实：各当事人对向他允诺的给付，比他同意在交换中付出的给付，有更强烈的欲望。如买彩票一方付出的目的是中奖，而卖彩票一方从中得到的是预先留有的利润提成。
由于射幸合同本身具有的风险性，加之隐藏的道德风险，故在一般情况下，设定这种合同的主体都是国家或政府，企业没有权利设定这种合同。例如，保险合同就需要国家信用的担保，否则任意设定、任意征收便可能造成非法集资。
网上查询可知，在法律史上，早在罗马法时期，法律就有对射幸合同调整的记录。在现代各国民法中，也多有对射幸合同进行明文规定的。这表明国际社会对它的认可和重视。但在我国法律上，射幸合同只取得无名合同③的法律地位，其中有规制的射幸合同仅有保险合同一类。
二、什么是中介射幸合同
中介射幸合同，指委托人与中介机构签订的婚介合同、职介合同或房介合同。
中介射幸合同指在合同订立时，中介机构的给付义务不能得到确定，而有赖于合同成立后约定的偶然事件的发生与否。例如，婚介机构能否促成男女相识及婚配，有赖于已登记寻偶人信息和未来新增寻偶人信息中有没有相互比较合适彼此都能接受的人选。又如，职介机构能否促成就业上岗，要看求职方的求职意向与用人方的用人要求是否合拍。再如，房介能否促成交易，也要看租赁或买卖房屋当事人双方在房屋位置、面积、价格、质量等具体条件和要求上是否合意。
中介射幸合同除有上述“中介机构的给付义务不能得到确定”之法律特征外，同样具有如下三大法律特征：
1.中介机构行使报酬请求权采取报酬先付方式。即委托人登记时一次性交纳服务费。
2.中介机构故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应承担损害赔偿责任。
3.委托人一方花较少的价款，或得中介成功而不再交费，或未达目的而不能退费。
不难明白，中介服务的主要职能只是信息服务，也就是汇集和传递有关信息。信息服务的工作规律有三条：一是中介机构在一定区域范围所汇集的有效信息量越大，委托人的选择面就越宽，结果促成的男女相识对数、就业上岗人数或房屋交易宗数必定越多。二是信息服务主要是档案服务，通过明细登记表登记和分类注册表登记，加之电子计算机的应用，本是一件成本低廉效率极高的社会服务工作，发展潜力巨大。尤其是婚介工作，公益性强，社会效益不可估量。三是受主、客观复杂条件的制约与影响，必然有委托服务目的很快实现、过若干时间以后实现，或始终不能实现等各种难以预料的结果，其中蕴含机缘性，也就是法理上所讲的射幸性。
鉴于中介服务的机缘性规律和射幸性特征，中介服务费的收取标准就只能是比较低的，且应该由国家或政府来设定（笔者建议，婚介收费按当地上年度月平均工资的5﹪计收，有效期1年；职介收费和房介收费按当地上年度月平均工资1﹪计收，有效期3—6个月）。这样一来，委托人一方成功者得到利益，是其幸运；失败者受点损失，只是小钱；而中介机构则积少成多，活动得经费，发展有奔头。
因为中介服务的委托人一方人数众多，对人们生活影响大，各中介机构应以公布《章程》方式明确其服务宗旨和工作方法（等同中介射幸合同），并通过店堂、互联网等公布所有信息的基本情况。
按照公平原则，委托人一方登记、交费后，就享有相关信息详实情况的知情权和选择权——可查阅有关的原始资料。而中介机构则应做到：每一条服务信息，均有翔实资料；每一个工作数字，均有案卷可查。否则，当以弄虚作假论处。
各中介机构应当建立服务台账，真实记录服务对象、服务过程、服务结果和收费情况，并同步累计相关数字。这是中介工作规范有序的需要，也是接受委托人和相关行政部门监督检查的需要。
三、透视相关问题
然而，与射幸合同在我国法律上只取得无名合同的法律地位，且尚未规定出射幸合同的适用范围不无关系，中介射幸合同由于缺乏典型的和具体的法律调整规范，故对其隐藏的道德风险——如虚假广告、高收费和乱收费、雇佣托儿等各种“黑中介”现象就无从规制，同时出现了法律适用紊乱的问题。
中介信息服务的一大特点是非实物性。黑中介正是利用了这一特点，通过发布大量的虚假广告和信息，诱惑、误导委托人。那些虚假广告，大都是自我吹嘘和胡说八道。以当今红火的佳缘、百合、珍爱这三大知名婚介网站所宣称的近千万优质会员数字为例，推算全国26000多家婚介所的会员总数，那就是个天文数字了。再说那些令人眼花缭乱的中介信息，有墙上抄来的，网上下载的，随意编造的、过期失效的，以及利用真实情况拆分的，使用其他材料冒充的，虚加大编号蒙人的等等。
黑中介广告多是其一大特色，目的是骗钱——高收费和乱收费。以婚介收费项目为例，有报名费、登记费、注册费、电话费、会员费、约见费、场地费、茶水费、广告费、喜钱、成功费等10多种，任由婚介老板开口。婚介收费总价格是每人几千、几万、几十万元不等，最高一例达到100万元！
黑中介托儿多是其另一特色，目的还是骗钱——委托人登记、交费后，得到的大都是个杳无音信的结果。若再三催问，黑中介便推出早已准备好的托儿上场——托儿实为黑中介的给付义务根本不能兑现，而特意推出的敷衍并继续诈骗委托人的工具。
接下来说说法律适用紊乱问题。
经纪人，这是政府针对“在经济活动中，为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务，并收取佣金的单位和个人”的职业定性④，被不加区别地套用于中介全行业上，这是错误的。例如，婚介机构的给付义务是“婚姻媒介”——促成委托人认识恋爱对象，而不是帮助买卖商品，故不能称婚介红娘是促成他人交易的经纪人，而应改称是促成他人建立恋爱关系的联系人。再说，这“婚姻媒介”应包含的给付内容（恋爱对象）和给付结果（该对象跟委托人谈恋爱及结婚）都是不能确定的，故婚介机构的居间合同——即实定合同⑤性质不能成立，其“经纪人”身份也不能成立。
不过，人们平常生活中习惯于订立合同以确定性事项为标的，往往强调职介机构的给付义务“促成就业上岗”和房介机构的给付义务“促成房屋租赁或买卖”在合同订立时予以确定——包成功，而合同成立后这两项服务活动的成功事实也容易认定，故根据委托人的意愿和服务效果，职介机构和房介机构也可按居间合同——实定合同法则办事，即按当地自然形成的价格标准、政府定价标准或协议价格，在服务成功后收费。
另外，在中介机构行使报酬请求权采取报酬后付方式过程中，也要防备委托人一方事成后“赖账”——少交或不交中介费的情况发生。
遗憾的是，多年来的现实状况表明，有关部门既不按《广告法》监管中介广告发布，又不按实定合同法则监管中介收费程序（成功后收费或不成功退费），加之在中介职业定性上的部分错误，以及针对黑中介行为的甄别方法、惩处依据和打击措施的缺乏，因而在一定程度上纵容了黑中介的恣意而为和肆无忌惮。
四、组织调研工作
综上所述，由于黑中介问题的严重性及相关的许多副作用，也由于例外从严的法律原则，政府有关部门应组织力量对中介事物进行调研，尽早明确该项服务活动主要的射幸性质，尽快使用射幸合同法则对其进行合理引导和严格规制，以保护中介合同双方当事人的合法权益，促成中介全行业的健康发展和科学发展，进而促成我国的射幸合同法规早日出台。
注：
①“射幸”一词，出自古代谚语，即：“射幸数跌，不如审发”（《资治通鉴.魏高贵乡公甘露二年》）。”其中幸为侥幸之意，数为屡次，跌为差错。该句本意为侥幸求利而多次失败，不如审慎从事而一举成功。寓意射箭人抱着侥幸的心态来发射，而是否击中目标就只有靠运气了。另有一种说法是，射幸一词来源于拉丁文。在词源上，该词与alea（意为死亡）和aleator（意为玩骰子者）有联系。《牛津词典》给“射幸的”下了这样的定义：“取决于死亡的降临；因此，取决于不确定的偶然性。”在现实生活中，其意为碰运气、下赌注。
②合同标的是合同法律关系的客体，是合同当事人权力和义务共同指向的对象。标的是合同成立的必要条件，没有标的，合同不能成立。标的条款必须清楚的写明标的名称，以使标的特定化，从而能够界定权利义务。
合同的标的包括物、行为与智力成果。物指民法意义的物，含一般等价的货币。行为指作为(含作为的结果)与不作为。智力成果主要指知识产权中的财产权利。合同的标的必须是确定的、合法的、可能的。
③无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同，又称非典型合同。即有名合同——《合同法》在分则中规定的十五类合同之外的其他合同。区分两者的法律意义在于法律适用的不同。有名合同可直接适用《合同法》分则中关于该种合同的具体规定。对无名合同则只能在适用《合同法》总则中规定的一般规则的同时，参照该法分则或者其他法律中最相类似的规定执行。
④见《安徽省经纪人管理暂行办法》。
⑤实定合同指在合同订立时，当事人的给付义务及给付的范围都已确定，不以偶然的事件为产生前提。如《合同法》在分则中规定的买卖合同、借款合同、赠与合同、租赁合同等各类合同。
江利刚 / 撰写于2011.7.26 修改于2011.9.15
