【摘要】社会涵需的职介、房介和婚介行业,既要发挥它的积极作用以满足社会需要,又要禁止黑中介的欺诈行为以维护社会稳定,还要维护中介工作人员的合法权益以彰显公平合理。职介和房介行业应当走公办专业网站和民办中介机构并驾齐驱的科学发展道路。婚介行业应当走贯彻射幸合同理念,强调公益活动性质的科学发展道路。
2000年以后,在一个不太长的时间段内,全国各大、中、小城市出现许许多多的民办职介、房介和婚介机构(以下简称三类民办中介机构),同时出现许许多多的服务欺诈事件。故此,应当搞清楚三类民办中介机构的职能和工作规律,应当规范中介服务行为和收费行为,以尽早实现三类中介全行业的健康运行和科学发展。
一、什么是中介?
中介,又称媒介。《现代汉语词典》注释:使双方(人或事物)发生关系的人或
事物。
中介,古就有之,但称为经纪人——为买卖双方撮合从中取得佣金的人和在交易所中代他人进行买卖而取得佣金的人。
三类民办中介机构——专门从事职介、房介或婚介业务的民间社会组织。
二、三类民办中介机构的职能、规律和区别是什么?
三类民办中介机构的主要职能是提供信息服务——通过大量的汇集、公布信息和具体的介绍、传递信息,使双方(人或事物)发生关系。
信息服务有三个特征:非实物性、非主导性和群体性。
非实物性,指信息既非有形的商品,又非显而易见的社会劳动。
非主导性,指事物的外因作用——仅是牵线搭桥而已。
群体性,指服务对象是面向社会的。
信息服务效果有两个规律:机缘性和概率性。
机缘性指在中介服务过程中,因受服务对象双方的复杂条件与各种要求的制约和影响,以及社会客观情况的制约(如就业岗位与求职人数失衡,房屋供求数量失衡,男女性比失衡,两方面的条件、要求不匹配等),每个委托人必定会有委托目的很快实现、过若干时间以后实现,或始终不能实现等各种难以预料的结果。
概率性指就中介服务对象群体而言,获得服务成功的只能是其中的一部分。而某个中介机构汇集的有效信息量越大,获得服务成功的人数越多,服务成功的机率相对较高。反之,则相对较低。
信息服务效果的机缘性和概率性规律,吻合法学理论上早就阐明的合同的射幸性道理。
合同的射幸性,即射幸合同,指在合同订立时,一方当事人支付价款(或报酬),另一方当事人的给付义务有赖于(或取决于)合同成立后约定的偶然事件的发生与否(如保险买卖、彩票买卖等)。就是说,这种合同的效果在订约时就不带有确定性——不能保证服务成功。
三类民办中介机构的区别在于:
婚介业务,只能按射幸合同看待。因为婚介机构的给付义务——介绍对象成功不能确定,况且服务目的——婚恋、婚姻关系的实现,乃是当事人双方自主决定的,是基于婚介机构意志以外的原因的。
职介和房介业务,既可按射幸合同看待,也可按实定合同看待。因为就服务对象群体而言,职介和房介机构的给付义务不可确定——只能是酌情介绍;但就服务对象个体而言,职介和房介机构的给付义务可以确定——即介绍成功。其中的房介业务,有的还兼有代理或行纪内容。
三、三类民办中介机构是怎样运行的?
三类民办中介机构大都是这样运行的:
1. 发布虚假广告和公布虚假信息。如佳缘、百合、珍爱三大征婚网站当前公布的注册会员总数是1.55亿人,百合网自称的“每年成功牵手会员超百万”等,这些都是虚假的!
2. 先收费,后忽悠,这是相当多数中介机构的惯用手段。乱收费,这是特点一。什么报名费、上岗费、咨询费、电话费、会员费、成功费等等,五花八门。高收费,这是特点二。看各地婚介所的收费标准,几千元、几万元、几十万元都有,最高的竟收到100万!谎言多,这是特点三。例如,某些职介机构宣传的“包你找到满意的工作”。又如,某些婚介机构宣传的“提供让你见面后感觉满意的征婚对象”。
3. 收过费,办不成事,便安排工托、房托或婚托糊弄人。其中的婚托有两种类型:职业婚托和被婚托。被婚托指那些听信了“黑婚介”的哄骗、误导及劝说而盲目地跟征婚人见面的人。
4. 强制服务、过度服务、诱骗服务。如组织虚假的上岗前培训,进行所谓的心理测试,在婚介网站上设计许多误导人的自动提示信息等。
三类民办中介机构欺诈行为的部分诱因是——若在宣传广告上实打实的,就会因为实际上的信息匮乏而不能吸引委托人。若在服务过程中实打实的,就会少于理由而不能多收费。倒是这种真真假假、半真半假的活动方式,使得他们持续经营并发点小财或大财。同时,因为适应社会需求和射幸性的关系,他们或多或少也做成功了一些中介的事情。
另外,没有欺诈行为的三类民办中介机构,也会被人误解为黑中介。因在射幸合同法尚未制定,射幸合同理念尚未形成社会共识的社会形态下,站在委托人一方,不论交钱多少都求成功。
还有,三类中介机构中有采用先服务,后收费运行模式的,出现服务成功后收费难的问题。
四、中介乱象的主要原因是什么?
中介乱象的主要原因有二:一是委托人与中介机构之间在合同权利义务的约定上不明确。二是社会对中介合同性质的认识上有失误。
在合同权利义务的约定上不明确,主要指委托人与中介机构之间约定的是服务过程(介绍)还是服务结果(介绍成功)。
社会对中介合同性质的认识上有失误,指委托人与中介机构之间形成的法律关系究竟是射幸合同关系,还是实定合同关系?
设约定的是服务过程——介绍,这属于上面已讲过的射幸合同关系。因射幸合同具有很大的风险性,中介机构的收费标准,应当由政府来制定,但这在现实中却是由中介机构一方说了算。再说,按照公平原则,委托人一方交费后,就享有相关信息的知情权和中意目标的选择权(委托人本是受中介机构公布的信息之引导而交费的),但这在现实中大都不存在。
有人说,中介合同可当作实定合同类别中的“服务合同”看待,即由中介机构提供中介服务,根据服务内容及工作量等核定服务费多少。这种合同中的双方所追求的是合同行为的过程而非特定结果。对此,笔者认为,就职介、房介而言,可行,但要防备工托、房托行为。就婚介而言,不可行。因为在没有婚介行业规范的社会大背景下,本是几分钟就能完成的很简单的介绍过程,往往被婚介机构一方故意分解成多项服务内容——如什么“会员制“、提供资料查阅、安排个别约见、提供联系方式,“会员升级”等等,从而虚增工作量并借此乱收费。
设约定的是服务结果——介绍成功。这属于实定合同关系——双方当事人的给付义务已经确定。多年来,工商部门就是将中介服务视作居间人看待的。然而,按照居间合同以完成居间任务为付款前提的道理,也就是我国《合同法》第426条规定的——“居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬”——即介绍成功后才能收费。但事实并非如此。
五、三类民办中介机构的给付义务和基本权利是什么?
职介机构的给付义务是帮助求职者“介绍”或“介绍成功”中意的工作,帮助招聘单位“介绍”或“介绍成功”中意的人才或劳动力。
房介机构的给付义务是帮助买房或租房者“介绍”或“介绍成功”中意的房子,帮助出卖或出租房屋者“介绍”或“介绍成功”合适的买主或租客。
婚介机构的给付义务是帮助寻偶者“介绍”(不确定是否“介绍成功”!)有可能发生婚恋关系的对象。
三类中介机构的基本权利是享有报酬请求权。
六、三类民办中介服务对象的给付义务和基本权利是什么?
三类民办中介服务对象的给付义务是如实登记有关信息和有效联系方式,附交相关证明材料,并交纳服务费。
三类民办中介服务对象的基本权利分两种:
属于射幸合同关系类别(即“介绍”)的,委托人应当享有相关信息的知情权和中意目标的选择权,能在征得对方同意的情况下直接跟对方联系。
属于实定合同关系类别(即“介绍成功”)的,委托人在与对方当事人建立合同关系前,应当享有对方详细情况的知情权和是否与对方建立合同关系的自主权。
还有,不论是射幸合同关系委托人还是实定合同关系委托人,都享有损害赔偿责任请求权。即中介机构应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。中介机构故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
七、三类民办中介机构应采用什么样的收费方式?
事先约定为射幸合同关系的三类民办中介机构,报酬请求权应采取报酬先付方式——委托人在登记时就要交纳适当的费用。以后,中介机构服务成功不加费,服务不成功不退费。
事先约定为实定合同关系的职介和房介机构,报酬请求权应采取报酬后付方式——委托人在中介机构完成居间任务后按协议付费。未居间成功的,中介机构不得要求付费(“要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”除外)。
八、职介行业和房介行业的科学发展道路
《就业促进法》第三十四条早就明确指出——县级以上人民政府加强人力资源市场信息网络及相关设施建设,建立健全人力资源市场信息服务体系,完善市场信息发布制度。
设各级人民政府的人力资源市场信息服务体系的重要载体——能互联互动而具有系统性的全国招聘与人力信息公共服务网建立健全并运行起来,任何单位的招聘信息和任何个人的人力信息都按属地原则直接进人该网络的相关版块分类栏目内直接发布(包括单位网址,相关图片、视频和招聘简章,个人相片和证明材料等),就可以实现招聘信息与人力资源信息“一点登录,全国查询;双向选择,自助互动;不要中介,方便快捷”了。
县级以上人民政府建立健全招聘与人力信息公共服务网,这既是一项加快执行国家法律的重要举措,又是一项充分应用互联网先进技术造福全社会的特大型公益事业!
不过,大、中城市现有的保姆市场还是要保留的,带有拾遗补缺性质的民办职业中介机构也还是社会需要的,但要强调诚信服务和明确收费方式与收费价格,并建立台账制度(记录服务对象、服务过程、服务结果和收费情况等)。
同样的道理,房屋中介这一块,也完全可以通过住建委系统的县级房屋管理部门,运用建立并运行房屋中介公共服务网的方式,让商品房、二手房和出租房信息及其图片、视频等都由当事人直接上网发布,让购房或求租房屋人也上网发布找房要求和联系方式,任由当事人双方直接商谈,自由交易。
同职业中介机构一样,部分房屋中介机构仍可竞争运行,亦可经营代理或行纪业务。
房屋中介机构也应强调诚信服务,建立台账制度等。
九、婚介行业的科学发展道路
婚介行业要向大家宣传射幸合同道理,走公益性发展道路。
婚介行业的收费标准和收费方式,应当由政府部门制定。
婚介行业的运行模式应该是:
1. 专业红娘+实体店+网站。即专业红娘一边通过实体店和网站对寻偶人的详细情况进行登记,一边通过店堂广告、报纸广告和网站公布他们的编号和基本情况,一边安排有可能发生婚恋关系的男女先相互了解详细情况,再直接通话或见面(包括QQ见面)。
2. 酌情组织各种集体活动。
终上所述,在建立公办职介、房介信息网络的同时,既要发挥中介机构的积极作用以满足社会需要,又要禁止黑中介的欺诈行为以维护社会稳定,还要维护中介工作人员的合法权益以彰显公平合理。
职介和房介行业应当走公办专业网站和民办中介机构并驾齐驱的科学发展道路。
婚介行业应当走贯彻射幸合同理念,强调公益活动性质的科学发展道路。
补充说明:
1. 建立由各级人民政府开通的招聘与人力信息公共服务网和房屋信息公共服务网,只要设计几个网站模板发放给各地选用,就能快速建成。经过一段时间的运行以后加以改进,就能快速完善。
2. 政府开通招聘与人力信息公共服务网和房屋信息公共服务网有三大好处:①信息集中,方便群众。②避免大量的人力物力浪费。③有利于政府的宏观管理和科学决策,有利于降低房价。
3. 给婚介机构取名为“鹊桥中心”较好。这个名称既名副其实又名正言顺,没有歧义还能消除误解。
4. 鹊桥中心应发展成指导青年树立正确恋爱观的教育中心,指导青年家庭生活的咨询中心和青、中、老年人(包括残疾人)的社交中心”,发展成促进社会和谐,引领社会文明的模范单位。
5. 上鹊桥应快速成为全社会单身男女认识对象的主要途径和寻常方式。
江利刚 / 撰写于2013.1.22 修改于2014.6.15
附 件:
《中华人民共和国射幸合同法(草案)》立法计划建议
一、中华人民共和国射幸合同法(草案)
中华人民共和国射幸合同法(草案)
凡是参与主观上具猜测性但客观上具不确定性的社会活动均为机会性活动。此类活动的双方当事人为射幸合同关系。
射幸合同指在合同订立时,一方当事人支付价款(或报酬),另一方当事人的给付义务有赖于(或取决于)合同成立后约定的偶然事件的发生与否。
射幸合同适用范围有:婚介、职介、房介、保险买卖、彩票买卖、期货买卖、有奖销售、金融期货、金融期权、远期外汇买卖、股票指数交易等。
婚介、职介和房介合同
第一条 婚介、职介和房介合同是服务机构登记、传递有关信息,登记人支付定额报酬的服务合同。
第二条 婚介、职介和房介机构开展活动执行报酬先付、双向收费、低价有偿的工作制度。
婚介、职介和房介机构应明确服务期限,可限定服务次数。
第三条 婚介、职介和房介机构应当通过互联网等公布有关信息的基本情况。
婚介、职介和房介机构公布的基本信息应当真实、具体、有据、有效。
第四条 婚介、职介和房介登记人享有相关信息知情权和中意目标选择权。
第五条 婚介、职介和房介机构应当就有关订立合同的事项向登记人如实报告。
婚介、职介和房介机构故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害登记人利益的,应当退还费用,并承担损害赔偿责任。
第六条 婚介、职介和房介收费标准由各省、市、自治区政府设定。
附:三大中介服务收费标准
①婚介收费按当地上年度月平均工资的5﹪计收,有效期1年;
②职介收费按当地上年度月平均工资1﹪计收,有效期3—6个月;
③房介收费按当地上年度月平均工资1﹪计收,有效期3—6个月。
二、立法说明
本立法计划建议只撰写了总则和一个分则。现有的《中华人民共和国保险法》中的《保险合同》应属于该法的一个分则。其他分则有待于相关行业的实践者与研究者来撰写。
三、立法目的
旨在揭示射幸合同的性质、特点和适用范围,规定射幸合同当事人的地位及其权益,完善合同法规,强化法治秩序。
四、立法必要性
我国法律上有规制的射幸合同仅有保险合同一类,而在我国的现实生活中却存在多种射幸合同,如婚介、职介和房介合同、彩票买卖、期货买卖、有奖销售、金融期货、金融期权、远期外汇买卖、股标指数交易等合同。这类合同由于缺乏典型的和具体的法律调整规范,故对其隐藏的道德风险就无从规制,同时出现法律适用紊乱的问题。近10多年来,发生在全国各地的黑中介活动十分猖獗的社会情形和多个部门管不住一个黑中介的现实状况,就是一个明显的例证。
五、相关法律依据
1.我国《合同法》第2条规定:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但中介机构的相对人(即登记人)一方,大多是白白掏钱,受人摆布而无平等权利可言。
2.我国《合同法》第6条规定:当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。登记人是看到中介机构的广告和信息而来的,付酬后就应当享有相关信息详细内容的知情权和中意目标的选择权,但这在现实中几乎没有。
3.我国《合同法》第124条规定:“本法分则或者其它法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其它法律最相类似的规定。”
居间合同经纪人——这就是工商部门参照《合同法》分则中的《居间合同》而给中介机构从业人员定的行业性质。
居间合同属于实定合同类别,有三大法律特征:①合同成立时,居间人给付的含义就已得到确定。②居间人行使报酬请求权采取报酬后付方式。③居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应承担损害赔偿责任。
现实情况恰恰相反:①合同成立时,中介机构使寻偶人认识能发展为婚姻关系的对象、使找房人乐有所居,或使求职者满意就业的义务不能得到确定。②中介机构行使报酬请求权采取报酬先付方式。③中介机构大做虚假广告和安排“托儿”与委托人见面,不承担任何责任!
六、其他有关材料
1.2011年9月19日,一起“世纪佳缘遭遇会员起诉案”在北京市朝阳区人民法院作出一审判决,驳回原告世纪佳缘会员刘擎起诉被告世纪佳缘的诉讼请求。判决书显示,此案件性质为互联网服务合同纠纷,并非刘擎此前对外宣称的“涉嫌欺诈、集体诉讼”。
世纪佳缘网确实有严重的欺诈行为,如“中国最大的严肃婚恋网站”,“N千万注册会员,让缘分千万里挑一”,“每个人都能找到自己的另一半”等大量的广告是虚假的。又如,大多数会员是不可能通过该网站找到婚姻的,这一跟订立合同有关的重要事实被隐瞒了。
而世纪佳缘网等的欺诈行为之所以屡屡得逞,这既有谎言蛊惑人心,圈套狡诈诡异的缘故,亦有我国的射幸合同法没有制定,人们的射幸合同理念近乎空白的关系。
2.在黄山鹊桥网(www.hssxqq.com)上,有2篇文章——《从3组数字看我国的婚介乱象》和《四问世纪佳缘》,揭露了世纪佳缘网等网站的数字谎言。有一个“婚介乱象”( http://www.hssxqq.com/tc/news/default.asp?cataid=37)栏目,转载了许多的曝光婚介黑幕的文章。这都证明了制定我国的《射幸合同法》的必要性和紧迫性。
3.黄山鹊桥网 “规章制度”栏的“收费说明”( http://www.hssxqq.com/tc/news/view.asp?id=314),内含射幸合同理念(如明确婚介机构与登记人的法律关系是射幸合同关系,执行报酬先付,定额付费制度,告诉登记人享有相关信息知情权和认识对象选择权等),实践效果很好。
4.射幸合同具有公益性、为社会服务性的法律特征。把参与人众多,对社会影响很大的婚介、职介和房介合同纳入射幸合同范畴,吻合这一特征。
5.射幸合同总论(http://www.zh09.com/Article/flws/200701/201506.html)
6.射幸合同立法研究(http://d.wanfangdata.com.cn/Thesis_Y1673378.aspx)
7.论射幸合同(http://d.wanfangdata.com.cn/Thesis_Y1064237.aspx)
附件说明:中介乱象得以产生的重要原因之一是我国的射幸合同法立法缺位和射幸合同理念近乎空白,故将我以前撰写的一份立法计划建议附上,供大家参考和评议。